（原標(biāo)題：18歲男青年被控公共場所猥褻5歲女童獲刑5年半，家屬認(rèn)為證據(jù)不足申請再審）
↑馬某杰案二審判決書（部分） 受訪者供圖
新疆塔城市18歲男青年馬某杰被控猥褻5歲女童，當(dāng)?shù)胤ㄔ簝蓪従员桓嫒朔糕C兒童罪，判處有期徒刑5年6個月。
在一二審期間，控辯雙方就案件的證據(jù)問題展開過激烈的交鋒，焦點集中在雙方身體部位未檢出對方DNA，以及現(xiàn)場目擊者僅有一名5歲孩童等。檢方對此表示，由于猥褻行為較強奸行為更輕，雙方體液交換較少且殘留DNA更易滅失；而被害人奇某某及證人王某某已年近6歲，系學(xué)齡前兒童，具有辨別是非、清晰的表達(dá)能力，對于被猥褻一事的前因后果能夠詳細(xì)說明。
馬某杰辯護人稱，法院認(rèn)定被告人對被害人實施猥褻事實依據(jù)的證據(jù)不確實、不充分，得出的結(jié)論不具有唯一性。近日，馬某杰的家屬告訴紅星新聞，馬某杰已提交刑事再審申請書，再次請求改判其無罪。
18歲男青年
被控酒后猥褻5歲女童獲刑5年半
2022年5月2日上午11時許，高某開車載著自己的5歲的兒子王某某和朋友的女兒奇某某，將另一位朋友馬某某的侄子當(dāng)時18歲的馬某杰接到新疆塔城市也門鄉(xiāng)上三工村一家餐館一同吃飯。吃飯期間馬某杰飲酒。
判決書顯示，當(dāng)天下午16時34分左右，馬某杰飯后到該餐館茶房沙發(fā)上休息時，被指對也在該茶房內(nèi)沙發(fā)上休息的當(dāng)時5歲的奇某某實施猥褻……事發(fā)時，只有當(dāng)時5歲的王某某唯一一名第三人在場。
根據(jù)奇某某母親的證言，當(dāng)晚10時左右，高某將奇某某送回家，在給女兒洗澡后，女兒說“有個小哥哥親她的嘴還有屁股”。在得知女兒被猥褻后，奇某某的父母隨后聯(lián)系高某，詢問了事發(fā)當(dāng)天下午的一些情況。
高某后來的證言稱，當(dāng)時孩子們要睡覺，她把馬某杰和兩個孩子都帶到茶房，并讓馬某杰幫忙照看孩子，其到包廂去拿手機。10分鐘左右后高某回到茶房，發(fā)現(xiàn)奇某某上身的衣服完好，下身的褲子沒有穿好，屁股在外面露著。高某一邊給奇某某穿褲子一邊問她褲子為什么沒穿好，奇某某當(dāng)時說了一句“哥哥怎么她屁股”， 具體干了什么高某沒有聽清楚。
當(dāng)晚10點42分，奇某某的父親報案。2022年5月19日，馬某杰被刑事拘留，5月31日被批捕。當(dāng)年12月，塔城市人民法院開庭審理了此案。
馬某杰后來在法庭上辯稱，他當(dāng)天在餐館吃飯后，因喝了酒，中途就倒到茶房沙發(fā)上休息并睡著了，后其叔叔叫著回家就走了，“并沒有脫奇某某褲子”。但他的說法并未被法院采信。
法院認(rèn)為，馬某杰為尋求刺激、滿足自己扭曲、變態(tài)的性欲目的，酒后在公共場所對奇某某實施猥褻，構(gòu)成猥褻兒童罪，判處有期徒刑5年6個月。馬某杰不服一審判決，提出上訴。
二審中的證據(jù)爭議：
監(jiān)控錄像、DNA鑒定和診斷證明
馬某杰的家屬告訴紅星新聞，在一審和二審期間，馬某杰及其辯護人始終做無罪辯護。馬某杰辯護人表示，一審判決認(rèn)定上訴人馬某杰對被害人實施猥褻事實依據(jù)的證據(jù)不確實、不充分，得出的結(jié)論不具有唯一性，定罪、量刑錯誤。
判決書顯示，一審時，馬某杰辯護人向法庭提供了案發(fā)現(xiàn)場院落視頻，以證明視頻中的“白影子”馬某杰沒有任何運動軌跡，沒有實施犯罪行為。馬某杰在二審中提出，公安機關(guān)調(diào)取案發(fā)現(xiàn)場的視頻監(jiān)控后未向公訴機關(guān)提交，導(dǎo)致對其無罪的證據(jù)沒有經(jīng)過法庭質(zhì)證。
馬某杰家屬向紅星新聞提供的上述18分鐘案發(fā)餐館院落監(jiān)控視頻顯示，事發(fā)茶房外墻兩側(cè)由透明玻璃打造，室內(nèi)空間暴露在院內(nèi)。但由于該視頻為手機二次轉(zhuǎn)錄，畫質(zhì)不佳，且原監(jiān)控錄像攝制距離較遠(yuǎn)，茶房內(nèi)的具體情況并不明晰。
猥褻 示意圖
對此，檢方表示，原審法院法庭審理階段辯護人使用拍屏法對監(jiān)控視頻已經(jīng)采集，在庭審中以證據(jù)的形式提交，并經(jīng)過舉證、質(zhì)證的環(huán)節(jié)，原審判決書上明確了該視頻不是案發(fā)現(xiàn)場內(nèi)視頻，只是院落視頻，只能監(jiān)控到現(xiàn)場房屋的外部，無法監(jiān)控到現(xiàn)場內(nèi)全貌，不能證明被告人自進入案發(fā)現(xiàn)場后的全部活動軌跡。
判決書還顯示，一審的證據(jù)中包括一份DNA鑒定意見和一份診斷證明書。DNA鑒定的結(jié)論為，馬某杰雙手擦拭物及其嘴唇擦拭物的基因型與其本人的基因型相同，被害人奇某某陰道擦拭物基因型與其本人的基因型相同。診斷證明書顯示，事發(fā)次日塔城市婦幼保健院對奇某某婦檢，其外陰未見異常。
由此，馬某杰在上訴時指出，DNA鑒定等證據(jù)驗證了其沒有實施猥褻行為。
檢方對此表示，由于猥褻行為較強奸行為更輕，雙方體液交換較少且殘留DNA更易滅失，加之被害人回家后進行了洗漱等原因，鑒定意見上未在雙方身體上發(fā)現(xiàn)對方DNA屬正�，F(xiàn)象。此外，因相關(guān)證據(jù)認(rèn)定馬某杰的猥褻行為是親和舔，并沒有手指抓、摸、扣的行為，未檢查出被害人外陰部紅腫也屬正常情況。
法院認(rèn)為：
被害人陳述和證人證言可作為定案證據(jù)
書證之外，案件證人證言的真實性也成為二審的爭論焦點。馬某杰辯護人稱，原審錯誤采信相互有矛盾、疑點不能排除的被害人陳述、證人證言作為定案的根據(jù)，沒有排除合理懷疑。
辯方指出，被害人奇某某與證人王某某系好朋友，后者的證言不排除有人教唆、誘導(dǎo)、作虛假陳述的可能，且其證言前后矛盾、存在疑點，未得到合理解釋，不能作為定案的根據(jù)。此外，高某的庭前證言存在不合常理之處和疑點，與其當(dāng)庭證言出現(xiàn)了矛盾，不能作為定案的根據(jù)。
檢方表示，被害人奇某某及證人王某某已年近6歲，系學(xué)齡前兒童，具有辨別是非、清晰的表達(dá)能力，對于被猥褻一事的前因后果能夠詳細(xì)說明。此外，高某在公安機關(guān)偵查階段的證人證言與原審?fù)忞A段的證言一致。這些證言并沒有直接證實奇某某被猥褻的事實，而是間接證明了被害人被猥褻的事實，補強了被害人陳述及證人證言的真實性。
“證人高某雖然和被害人父母系朋友關(guān)系，但被害人被猥褻的事實是發(fā)生在高某看管的情況下，如果高某趨利避害，否認(rèn)事實的發(fā)生則會更有利于自已擺脫照看不利的責(zé)任。”檢方指出。
二審法院判決認(rèn)為，本案中，被害人奇某某、證人王某某系不滿6周歲的幼兒，辨別是非、表達(dá)能力尚不完全，但從被害人父母報案、詢問被害人、證人王某某的同步錄音錄像看，奇某某、王某某在回答問題時均明顯帶有孩子口氣并附隨動作，均陳述了馬某杰在吃飯餐廳茶房沙發(fā)上對奇某某實施了猥褻行為，二人的陳述能夠與其年齡、認(rèn)知和表達(dá)能力相適應(yīng)。
法院認(rèn)為，高某在偵查機關(guān)的證言與原審出庭作證時所作證言內(nèi)容基本一致，所述過程客觀，且與被害人奇某某的陳述及其他證人的證言能夠吻合。從證據(jù)收集程序看，偵查人員詢問是在奇某某、王某某監(jiān)護人的陪同下進行，證據(jù)收集合法。因此，奇某某的陳述和王其其的證言具有客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性，可以作為定案證據(jù)。
↑馬某杰刑事再審申請書(部分) 受訪者供圖
二審駁回上訴
案發(fā)餐館及茶房被認(rèn)定為公共場所
刑法第二百三十七條規(guī)定，以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻婦女或者侮辱婦女的，處5年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公共場所當(dāng)眾犯前款罪的，處5年以上有期徒刑。猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰。
記者了解到，馬某杰之所以被判處5年以上有期徒刑，除了其猥褻對象為兒童外，也因為法院認(rèn)定該起猥褻案件發(fā)生在公共場所，“在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童，屬情節(jié)惡劣”。
2013年，最高法等四部門發(fā)布依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見，就《刑法》相關(guān)條款中“公共場所”和“當(dāng)眾”進行過解釋：在校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所對未成年人實施強奸、猥褻犯罪，只要有其他多人在場，不論在場人員是否實際看到，均可以依照刑法相關(guān)條款規(guī)定，認(rèn)定為在公共場所“當(dāng)眾”強奸婦女，強制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童。
二審時，馬某杰辯護人稱，原審將案發(fā)現(xiàn)場認(rèn)定為“公共場所”，將實施所謂猥褻認(rèn)定為“當(dāng)眾”，存在明顯的擴大、隨意、任意解釋，不符合上述2013年最高法等四部門指導(dǎo)意見中“在公共場所當(dāng)眾猥褻”的含義。本案中假設(shè)馬某杰實施了猥褻行為，但茶房并不屬于公共場所，且現(xiàn)場只有王某某一人，根本不存在“當(dāng)眾”，所謂在場多人的理由不能成立。
二審檢察機關(guān)出庭意見則稱，本案中雖然使用中的餐廳茶房相對封閉，但該茶房均是由透明玻璃打造，外面的人可直接看見茶房內(nèi)的人員活動，加之該茶房并不限制特定人或者多數(shù)人自由出入，且茶房內(nèi)發(fā)生的情況對于茶房內(nèi)的人員來說，均不具有私密性，從功能和場所特征來看，其面向社會公眾開放，提供公共服務(wù)，滿足社會大眾的休息及娛樂需求，具有公共屬性。
在對公共場所的認(rèn)定上，二審法院采納了檢察機關(guān)的意見。法院判決認(rèn)為，本案中，案發(fā)餐館及其茶房屬公共場所，且案發(fā)時證人王某某一直在茶房內(nèi)，茶房周圍有人打電話、有人路過，即馬某杰的猥褻行為處于其他在場人員隨時可能發(fā)現(xiàn)、可以發(fā)現(xiàn)的狀況，因此原審判決認(rèn)定案發(fā)地屬于公共場所并無不當(dāng)。
今年5月，該案二審宣判，駁回上訴，維持了一審的定罪量刑。6月底，馬某杰的家屬告訴紅星新聞，已提交刑事再審申請書，請求改判馬某杰無罪。
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